Решение Липецкого УФАС России от 13.07.2010 г № Б/Н
Резолютивная часть решения объявлена 08 июля 2010 года
Решение в полном объеме изготовлено 13 июля 2010 года
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по рассмотрению дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства в составе:
председатель – руководитель управления А. А. Сешенов,
члены комиссии:
- зам. руководителя управления Г.И. Жданов,
- государственный инспектор А.В.Тихомиров,
- государственный инспектор Е.В. Пятых,
- специалист-эксперт И.А. Береснев,
рассмотрев дело № 48 о нарушении ООО «реал,- Гипермаркет» (Российская Федерация, 125445, г. Москва, Ленинградское шоссе, 71Г, ИНН/КПП 7714292792/774301001) ч.1 ст.14 Федерального закона «О защите конкуренции»,
Установила:
Специалистами Липецкого УФАС России было установлено, что на опорах знаков дорожного движения в г.Липецке:
г. Липецк, ул. Советская, пересечение с пр-том Победы, движение от ул. Пушкина;
г. Липецк, пр-т Победы (20м. от кругового перекрестка) движение от Центрального рынка в сторону ул. Юных Натуралистов;
г. Липецк, ул. Неделина, пересечение с пр-том Победы, движение от ул. Пушкина;
г. Липецк, ул. Водопьянова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул. Папина;
г. Липецк, пр-т Победы, пересечение с ул. Катукова, движение от ул. Водопьянова;
г. Липецк, ул. Катукова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул. Меркулова;
г. Липецк, ул. Катукова, пересечение с пр-том Победы, движение от ул. Краснозаводская;
г. Липецк, ул. Краснозаводская, пересечение с трассой идущей через Октябрьский мост, движение от ул. Краснознаменная;
г. Липецк, трасса соединяющая Левобережный и Октябрьский округа, пересечение с ул. Краснозаводская, движение от ул. 9 Мая;
г. Липецк, Воронежское шоссе, пересечение с ул. Минская, движение от Воронежа;
г. Липецк, ул. Минская, пересечение с Воронежским шоссе, движение от ул. Ангарская;
г. Липецк, ул. Московская, пересечение с ул. Катукова, движение от ул. Полиграфическая;
г. Липецк, а/д Елец-Липецк (Орел-Тамбов 1Р-119), за 50 метров до развилки с а/д Орел-Тамбов (1Р-119), движение от Ельца;
г. Липецк, а/д Орел-Тамбов (1Р-119), за 400 метров до развязки с а/д Елец-Липецк (1Р-119), движение от Тамбова;
г. Липецк, а/д Воронеж-Тамбов (в обход Липецка), выезд на а/д Орел-Тамбов (1Р-119), движение от Воронежа
размещается рекламная информация ООО «реал,- Гипермаркет», следующего содержания: «реал гипермаркет», справа от слова «реал» изобразительный элемент в виде двух коротких полос расположенных под углом.
В адрес ООО «реал,- Гипермаркет» (125445, г. Москва, Ленинградское шоссе, 71Г) был сделан письменный запрос о предоставлении информации.
В ответ на запрос Липецкого УФАС общество предоставило: договор № 258 ДИ от 27.12.2006, заключенный между ООО «М Инвест» и ООО «реал,- Гипермаркет». Согласно данному договору ООО «М Инвест» обязуется оказать комплекс услуг по оптимизации и маршрутному ориентированию транспортных потоков клиентов ООО «реал,- Гипермаркет» при их следовании к объекту. В дополнительном соглашении № 20/Р к договору № 258 ДИ от 27.12.2006 указаны места расположения так называемых знаков маршрутного ориентирования. К данному дополнительному соглашению прилагается эскиз указанных знаков (Приложение 2). Кроме того, была представлена копия свидетельства о регистрации товарного знака № 277635, копия приложения к указанному свидетельству, копия лицензионного договора на использование товарного знака от 23.11.2007 года, копия договора коммерческой концессии от 26.11.2007 года. Анализируя представленные документы можно сделать вывод о том, что пользователем зарегистрированного товарного знака «real,-» является ООО «реал,- Гипермаркет».
07.04.2010 года в адрес Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (РОСПАТЕНТ) был сделан запрос с просьбой о предоставлении копии свидетельства на товарный знак № 277635 и копии заявки, поданной на регистрацию в качестве обозначения товарного знака «real,-». Представленные документы содержат подробные сведения об индивидуализирующих признаках товарного знака № 277635, а также его правообладателях.
20.04.2010 года в адрес ООО «реал,- Гипермаркет» был сделан запрос. В ответ на запрос, ООО «реал,- Гипермаркет» сообщило, что документами, подтверждающими статус правообладателя коммерческого обозначения, равно как и фирменного наименования «реал,- Гипермаркет», использование данного обозначения является Устав общества.
Согласно этому же запросу в адрес Управления были направлены копии учредительных документов, копия выписки из ЕГРЮЛ, копии свидетельств.
Анализируя представленные документы, объективно можно сделать вывод о том, что действия хозяйствующего субъекта направлены на распространение рекламной информации, адресованной неопределенному кругу лиц о месте нахождения гипермаркета, с целью привлечения внимания к объекту рекламирования и поддержание интереса к нему.
п.1 ст.3 ФЗ «О рекламе» говорит, что реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Понятие, - реклама характеризуется следующими признаками:
Во-первых, реклама - это информация.
Во-вторых, реклама является публичной информацией. Это означает, что она адресована неограниченному количеству лиц.
В-третьих, ей свойственно распространение, то есть совершение в отношении информации любых действий, направленных на то, чтоб она стала доступной потребителям. Без осуществления этих действий реклама теряет свою сущность.
В-четвертых, реклама может распространяться в любой форме (которая разрешима для рекламы конкретного товара).
И, наконец, пятый признак рекламы - ее цель. Она должна привлекать внимание к объекту рекламирования и формировать или поддерживать интерес к нему, а также способствовать его продвижению на рынке. Привлечение внимания представляет собой процесс обращения органов восприятия потребителя непосредственно на прием информации о товаре (с помощью яркости, красочности, звукового оформления, неординарности дизайна или текста). Формирование (поддержание) интереса - целенаправленное действие, которое порождает (делает устойчивым) у потребителя ощущение необходимости рекламируемого товара, побуждает его приобрести объект рекламирования. Продвижение товара - это эффект, которого старается добиться рекламодатель, выражающийся в образовании высокого спроса на товар и больших объемов продаж. Наличие у рекламной информации указанных целей является необходимым для признания рекламы таковой.
п.2 ст.3 ФЗ «О рекламе» говорит, что объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В соответствии с ч.1 ст.19 ФЗ «О рекламе» распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.
В соответствии с ч.3 ст.19 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.
Согласно договору № 258 ДИ от 27.12.2006 года заключенного между ООО «М Инвест» и ООО «реал,- Гипермаркет», а также дополнительному соглашению № 20/Р к договору № 258 ДИ от 27.12.2006 года и приложениям к нему распространяемая спорная информация располагалась совместно с указанием городов, населенных пунктов Липецкой области, улиц г. Липецка на информационных указательных знаках индивидуального проектирования.
Согласно Уставу ООО «реал,- Гипермаркет», основными видами деятельности общества является торговля продовольственными и промышленными товарами. Фирменным наименованием общества на русском языке является: ООО «реал,- Гипермаркет».
Согласно ч.1 ст.1473 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.
Согласно ч.1 ст.1474 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.
Таким образом, словосочетание «реал,- Гипермаркет» изображенноена знаках дорожного движения является частью охраняемого законом фирменного наименования и служит средством индивидуализации ООО «реал,- Гипермаркет».
В связи с этим, распространяемая на информационных знаках индивидуального проектирования информация «реал,- Гипермаркет» со стрелкой указывающей маршрут проезда адресована неопределенному кругу лиц (потенциальным покупателям), и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (не к любому гипермаркету, а именно к гипермаркету, принадлежащего ООО «реал,- Гипермаркет»).
Более того, согласно свидетельству о регистрации товарного знака № 277635, товарный знак «real,-» (справа от слова «real» изобразительный элемент в виде двух коротких полос расположенных под углом), пользователем которого является ООО «реал,- Гипермаркет» с учетом особенностей исполнения на русском языке «реал» (транслитерация) и употребления характерного для использования товарного знака графического элемента (сходного до степени смешения) — который также изображен на знаках дорожного движения, является средством индивидуализации ООО «реал,- Гипермаркет» и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования.
В связи с чем, информация распространяемая с помощью дорожных знаков, содержит признаки рекламы и не может быть расценена как дорожный знак информационного характера.
Из представленных документов ООО «реал,- Гипермаркет» усматривается, что не смотря на место расположения гипермаркета «REAL,-» (г. Липецк, ул. Э. Белана, д.26) ООО «реал,- Гипермаркет» распространяет информацию о гипермаркете на одной опоре со знаками дорожного движения в других районах города Липецка, т.е. не возле придорожного объекта, а по направлению движения к нему.
Действия ООО «реал,- Гипермаркет» с учетом наличия конкуренции на товарном рынке, привели к ограничению конкуренции на рынке по продаже продовольственных и непродовольственных товаров, что создало возможность для ООО «реал,- Гипермаркет» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения услуг на рынке путем получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.
В соответствии с п.9 ст.4 ФЗ «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция- любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, а на основании ч.1 ст.14 ФЗ «О защите конкуренции», недобросовестная конкуренция не допускается.
Таким образом, ООО «реал,- Гипермаркет», разместив рекламную информацию на одной опоре со знаками дорожного движения, получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которые работают на данном товарном рынке.
Если исходить из определения недобросовестной конкуренции, действия которые являются нарушением конкурентной борьбы, прежде всего, имеют четкую направленность на приобретение преимуществ предпринимательской деятельности, в данном случае получением преимуществ ООО «реал,- Гипермаркет» является размещение рекламной информации на одной опоре со знаками дорожного движения, то есть, являясь заказчиком размещения рекламы на знаках дорожного движения, общество привлекает внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования — гипермаркету «REAL,-», с помощью действий нарушающих требования действующего законодательства.
Действия конкурента не должны противоречить требованиям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. В данном случае действия ООО «реал,- Гипермаркет» нарушают ч.3 ст.19 ФЗ «О рекламе».
Действия конкурента причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. В данном случае, под убытками, с точки зрения ст. 15 ГК РФ, подразумевается не только реальный ущерб, но и упущенная выгода. В данном случае ООО «реал,- Гипермаркет» могло причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, работающим на данном рынке, которые не могли или не имели возможности разместить рекламную информацию на одной опоре со знаками дорожного движения по указанным выше адресам.
Так, разместив рекламную информацию на одной опоре со знаками дорожного движения ООО «реал,- Гипермаркет» получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которые работают на аналогичном рынке в г. Липецке и Липецкой области, а именно, ЗАО «Тандер» (универсамы «Магнит»), ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» (универсамы «Перекресток», универсамы «Пятерочка», гипермаркеты «Карусель»), ЗАО «Корпорация «ГРИНН» (гипермаркет «ЛИНИЯ»). По данным территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Липецкой области — количество крупных и средних предприятий, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных и непродовольственных товаров в Липецкой области по состоянию на 01 апреля 2010 года составило — 209, в том числе торговых сетей — 36. По данным Управления потребительского рынка Липецкой области, по состоянию на 01.01.2010 года, всего предприятий в Липецкой области — 8014, в том числе: магазины — 3772; мелкорозничная сеть — 2858; предприятия общественного питания — 1384.
В соответствии со статьей 4 Конвенции о дорожных знаках и сигналах (Вена, 8 ноября 1968 г.) запрещено: помещать на знаке, на его опоре или на любом другом приспособлении, предназначенном для регулирования движения, что-либо, что не имеет отношения к этому сигнальному знаку или приспособлению.
Действия совершенные ООО «реал,- Гипермаркет» подпадают под действие ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции» в соответствии с которой не допускается недобросовестная конкуренция.
17 мая 2010 года Управлением ФАС России по Липецкой области в адрес ФГУ «Федеральный институт промышленной собственности» (Исх. № 1809) были направлены материалы для проведения исследования на степень сходства зарегистрированного товарного знака, пользователем которого является ООО «реал,- Гипермаркет» (свидетельство № 277635) и распространяемой рекламы на опорах знаков дорожного движения «реал гипермаркет». 01 июля 2010 в адрес Управления ФАС России по Липецкой области от ФГУ ФИПС поступила справка, по вопросу, сформулированному, в обращении УФАС по Липецкой области от 17.05.2010 № 1809, из которой следует, что в результате проведенного исследования установлено, что представленное обозначение может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 277635 в силу наличия сходных изобразительных элементов и фонетического сходства словесных элементов.
Приказом Липецкого УФАС России № 109 от 21.05.2010 г. возбуждено дело и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «реал,- Гипермаркет». Определением о назначении дела № 48 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 21 мая 2010 г. назначена дата рассмотрения дела на 03 июня 2010 г. на 10 часов 30 минут. 01 июня 2010 года в адрес УФАС по Липецкой области поступило заявление от представителя ООО «реал,- Гипермаркет» <...> о переносе срока рассмотрения дела № 48 о нарушении антимонопольного законодательства с 03.06.2010 г. на 17.06.2010 г. Определением об отложении рассмотрения дела № 48, рассмотрение дела было отложено. На рассмотрение дела 17.06.2010 года явился представитель ООО «реал,- Гипермаркет»<...> с ненадлежащим образом оформленной доверенностью, в соответствии с которой поверенный мог участвовать от имени Общества в производстве по делу об административном правонарушении. В соответствии с ч.1 ст.47 ФЗ «О защите конкуренции» Комиссия определила рассмотрение дела отложить, назначить рассмотрение дела № 48 на 08 июля 2010 года.
21 июня 2010 года в адрес МУ «Управление главного смотрителя г. Липецка» был сделан письменный запрос о предоставлении согласованного с МУ «Управление главного смотрителя г. Липецка» технического задания на выполнение работ по установке знаков дорожного движения по указанным выше адресам, о предоставлении информации о лице обращавшемся в МУ «Управление главного смотрителя г. Липецка» за согласованием технического задания на выполнение работ по установке знаков дорожного движения, о владельце знаков дорожного движения, о предоставлении земельных участков под знаками дорожного движения. В ответ МУ «Управление главного смотрителя г. Липецка» сообщило, что техническое задание на выполнение работ по установке дорожных знаков, Учреждением не согласовывалось, представить информацию о владельце дорожных знаков не представляется возможным.
21 июня 2010 года в адрес Управления ГИБДД УВД по Липецкой области был сделан письменный запрос о предоставлении согласованного с УГИБДД УВД по Липецкой области технического задания на выполнение работ по установке знаков дорожного движения по указанным выше адресам, о предоставлении информации о лице обращавшемся в УГИБДД УВД по Липецкой области за согласованием технического задания на выполнение работ по установке знаков дорожного движения. В ответ УГИБДД УВД по Липецкой области сообщило, что представить необходимую информацию не предоставляется возможным, так как в журнале регистрации рекламных объектов, заведенным 18.06.2007 года такая информация отсутствует.
21 июня 2010 года а адрес ООО «М Инвест» был сделан письменный запрос о предоставлении согласованного с уполномоченными органами исполнительной власти технического задания на выполнение работ по установке знаков дорожного движения, о предоставлении информации о владельце знаков дорожного движения, о предоставлении земельных участков под знаками дорожного движения. В ответ ООО «М Инвест» предоставило информацию о том, что места установки знаков и состав дорожной информации на них согласованы с Управлением ГИБДД УВД по Липецкой области, Управлением «Главного смотрителя Администрации города Липецка» и Федеральным Государственным учреждением «Черноземье-Управтодор». Владельцем установленных знаков является ООО «М Инвест».
08 июля 2010 года на рассмотрении дела присутствовал представитель ООО «реал,- Гипермаркет» <...> (Доверенность № 232/2010 от 27 мая 2010 года), представитель МУ «Управление главного смотрителя г. Липецка» - <...> (Доверенность б/н от 08 июля 2010 года).
Представитель ООО «реал,- Гипермаркет» - <...>, пояснил, что согласования по установке дорожных знаков, а также установление информационного модуля на информационный знак индивидуального проектирования согласовывалось с компетентными органами в 2007 году.
Представитель МУ «Управление главного смотрителя г. Липецка» - <...>, пояснил, что подобного рода согласованиями занималось Государственное учреждение «Специализированный монтажно-эксплуатационный участок» УВД Липецкой области, и только с апреля 2009 года его функции были переданы МУ «Управление главного смотрителя г. Липецка». Были приняты на баланс и создано подразделение обеспечивающее контроль за содержанием технических средств организации дорожного движения. В перечень входивших технических средств были включены: светофоры, ограждения, дорожные знаки, дорожные указатели. Представитель Учреждения пояснил, что в 2007 году Управлением согласовывались не дорожные знаки, а лишь места их установки. Содержание, наименование и что там будет размещено, на тот момент в МУ «Управление главного смотрителя г. Липецка» не рассматривалось. Технические задания выдаются с апреля 2009 года.
Однако, как было установлено из материалов представленных ООО «М Инвест», техническое задание на выполнение работ по установке информационных знаков индивидуального проектирования и установке информационных модулей на информационные знаки индивидуального проектирования согласовывалось начальником управления «Главного смотрителя» администрации г. Липецка.
На вопрос: «Почему при согласовании технического задания на макете информационного модуля ничего не изображено?» - представитель ООО «реал,- Гипермаркет» - <...> пояснил, что согласование таким образом технического задания происходило по всей стране.
Однако, в действительности, на информационных модулях на знаках дорожного движения размещена рекламная информация «реал гипермаркет». Также представитель ООО «реал,- Гипермаркет» - <...> пояснил, что пустое информационное поле на знаках дорожного движения было сделано для удобства эксплуатации, а информация «реал гипермаркет» используется для маршрутного ориентирования транспортных потоков клиентов гипермаркета «REAL,-».
Согласно справки ФГУ ФИПС № 41-1746-12 от 28.06.2010 г. товарный знак по свидетельству № 277635, включающий словесный элемент «real» и изобразительный элемент в виде двух коротких расположенных под углом полос, выполненных в виде буквы «г», зарегистрирован в отношении услуг 41, 43 классов Международной классификации товаров и услуг.
В соответствии с Международной классификацией товаров и услуг для регистрации товарных знаков 41 класс включает услуги по воспитанию, обеспечению учебного процесса, развлечению, организации спортивных и культурно-просветительных мероприятий; 43 класс включает услуги по обеспечению пищевыми продуктами и напитками, услуги по обеспечению временного проживания.
Из справки также следует, что в результате проведенного исследования установлено, что информация на знаках дорожного движения «реал гипермаркет» может быть признана сходной до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 277635 в силу наличия сходных изобразительных элементов и фонетического сходства словесных элементов.
Следовательно, ООО «реал,- Гипермаркет» не может являться заказчиком по оказанию услуг маршрутного ориентирования транспортных потоков клиентов гипермаркета «REAL,-», так как товарный знак по свидетельству № 277635 зарегистрирован в отношении только определенных услуг.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Решила:
1.Признать ООО «реал,- Гипермаркет», нарушившим ч. 1 ст. 14 ФЗ РФ «О защите конкуренции», нарушение выразилось в размещение на опорах знаков дорожного движения рекламной информации « реал гипермаркет».
2.Выдать предписание ООО «реал,- Гипермаркет» о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, поскольку ООО «реал,- Гипермаркет» не были представлены доказательства устранения нарушения законодательства.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Липецкого УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.33 КоАП РФ.
Решение может быть обжаловано в суд (арбитражный суд) в течение трех месяцев со дня принятия решения.
Приложения
2010-07-13 Приложение к Решению от 13 июля 2010 года № Б/Н Предписание