Решение Липецкого УФАС России от 22.08.2012 г № Б/Н

О нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов других лиц путем предъявления к оплате объема услуг по передаче электроэнергии, определенного с применением норматива коммунальной услуги электроснабжения в отношении граждан на основании актов инструментальной проверки приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии у бытовых потребителей, не соответствующих требованиям законодательства

Резолютивная часть решения оглашена 17 августа 2012 года.
В полном объеме решение изготовлено 22 августа 2012 года.
Комиссия Липецкого УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председателя Комиссии:
Сешенова А.А., руководителя управления;
членов Комиссии:
Жданова Г.И., заместителя руководителя - начальника отдела естественных монополий, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы Липецкого УФАС России,
Гребенщикова М.А., старшего государственного инспектора отдела естественных монополий, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы Липецкого УФАС России,
Ягодиной Л.О., специалиста-эксперта отдела естественных монополий, жилищно-коммунального хозяйства и социальной сферы Липецкого УФАС России,
в присутствии:
от заявителя - ОАО "Л1": представитель <...>;
от ответчика - ОАО "М" в лице филиала ОАО "М" - "Л": представитель <...>,
рассмотрев дело N 88 по признакам нарушения ОАО "М" в лице филиала ОАО "М" - "Л" (<...>) части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установила:
В адрес Липецкого УФАС России поступило заявление от ОАО "Л1" (далее - заявитель, ОАО "Л1", гарантирующий поставщик), согласно которому филиал ОАО "М" - "Л" (далее - сетевая организация, филиал) предъявляет ОАО "Л1" к оплате объем услуг по передаче электроэнергии, определенный с применением норматива коммунальной услуги электроснабжения в отношении граждан без документального подтверждения факта безучетного потребления при обнаружении использования непригодных приборов учета с просроченным межповерочным интервалом.
С целью объективного и всестороннего рассмотрения данного заявления Липецким УФАС России была получена необходимая информация и документы, в результате анализа которых установлено следующее.
06.12.2007 между ОАО "Л1" (Заказчик) и ОАО "Л2", реорганизованным в форме присоединения к ОАО "М" (Исполнитель), заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 4 от 26.01.2007 (далее - Договор).
В соответствии с п. 1 Договора стороны договорились понимать используемые в настоящем Договоре термины в следующем значении: безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и Правилами функционирования розничных рынков (утверждены постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530) порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об уплате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.
Согласно п. 4.5 Договора Исполнитель в порядке, определенном в приложении N 7 к настоящему Договору, выявляет, актирует факты безучетного потребления и определяет объемы безучетно потребленной потребителями Заказчика электроэнергии.
В соответствии с п. 3 приложения N 7 к Договору "Регламент взаимодействия Исполнителя и Заказчика в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электроэнергии" (далее - Регламент N 7) акты о безучетном потреблении составляются Исполнителем при выявлении фактов безучетного потребления в ходе снятия показаний приборов учета, в том числе контрольных показаний, или в ходе проверок состояния приборов учета и их сохранности.
При этом согласно п. 6 Регламента N 7 факт безучетного потребления фиксируется в акте о безучетном потреблении в установленной сторонами форме.
Акт о безучетном потреблении составляется в трех экземплярах, один из которых вручается потребителю, второй передается Заказчику, третий остается у Исполнителя (п. 8 Регламента N 7).
Примерная форма акта о безучетном потреблении электроэнергии согласована сторонами в приложении к Регламенту N 7.
Пунктом 79 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (действующих на момент возникновения спорных правоотношений, далее - Основные положения), при выявлении случаев потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии (далее - безучетное потребление электрической энергии), гарантирующий поставщик вправе приостановить исполнение обязательств по договору с покупателем в порядке, установленном разделом XIII настоящего документа.
Согласно п. 152 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).
При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.
В соответствии с п. 154 Основных положений при выявлении случаев безучетного потребления электрической энергии сетевая организация, если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии, направляет гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) уведомление с предложением принять участие в составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии.
В силу п. 156 Основных положений стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.
Аналогичный порядок прописан в типовом договоре энергоснабжения, заключаемом ОАО "Л1" с гражданами - потребителями электрической энергии.
Согласно письму ФАС России от 16.09.2011 N АГ/35226 применение в расчетах за электрическую энергию нормативов оказания коммунальной услуги электроснабжения при просроченном межповерочном интервале прибора учета без соблюдения порядка выявления и расчета безучетного потребления является недопустимым. При этом порядок выявления факта безучетного потребления электрической энергии и расчета объема безучетного потребления электрической энергии определен пунктами 79, 151 - 158 Основных положений.
Согласно письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.10.2011 N ог-д07-1849 документ, составленный при выявлении неучтенного потребления электрической энергии, должен называться "Акт о неучтенном потреблении электрической энергии" и должен содержать данные, указанные в пункте 152 постановления Правительства РФ N 530, в полном объеме. В случае отсутствия указанных данных в содержании акта акт признается не соответствующим требованиям пункта 152 постановления Правительства РФ N 530, а расчет стоимости, произведенный на основании акта, признается неправомерным.
Согласно письму управления энергетики и тарифов Липецкой области от 09.02.2012 N 06-453 выявление неисправности, утраты (или определение выхода из эксплуатации) должно отражаться в Актах инструментальной проверки, проводимой сетевой организацией. При этом в этих актах должно быть указано на необходимость замены прибора учета в соответствии с действующим законодательством. При последующей контрольной проверке, проводимой сетевой организацией с периодичностью один раз в 6 месяцев, невыполнение потребителем требования по замене прибора учета на основании пункта 79 Основных положений может рассматриваться как действия покупателя, приведшие к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии (безучетное потребление электрической энергии). Только в этом случае сетевая организация по потребителю, не заменившему прибор учета, в соответствии с пунктами 152 - 154 Основных положений должна составить Акт о неучтенном потреблении, на основании которого гарантирующий поставщик в соответствии с пунктами 147, 155 Основных положений сможет предъявить гражданину-потребителю объемы электрической энергии, рассчитанные по нормативам потребления коммунальных услуг.
Из анализа материалов дела следует, что филиал ОАО "М" - "Л" при выявлении фактов безучетного потребления - обнаружении использования гражданами (потребителями электрической энергии) непригодных приборов учета с просроченным межповерочным интервалом составляет как Акты инструментальной проверки приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии у бытовых потребителей (Акт N 05/237011 от 26.01.2010, Акт N (2)90113 от 10.05.2011), так и Акт о безучетном потреблении электроэнергии физическим лицом N 13/23808 от 12.04.2011.
Выявленные в соответствии с указанными Актами нарушения граждан-потребителей явились основаниями для расчета сетевой организацией безучетного потребления электрической энергии по нормативу.
Однако действия сетевой организации по расчету безучетного потребления электрической энергии по нормативу на основании Актов инструментальной проверки приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии у бытовых потребителей N 05/237011 от 26.01.2010, N (2)90113 от 10.05.2011 (далее - Акты инструментальной проверки приборов учета) не могут быть признаны обоснованными и соответствующими действующему законодательству по следующим основаниям.
Целью проведения инструментальной проверки прибора учета является вынесение заключения о соответствии прибора учета требованиям, предъявляемым действующими нормативными документами к коммерческим приборам учета, а также выявление недоучтенного потребления электроэнергии.
В случае несоответствия прибора учета потребителю выдается предписание о необходимости приведения прибора учета в соответствие с требованиями действующего законодательства.
Из анализа содержания представленных Актов инструментальной проверки приборов учета следует, что данными актами установлена непригодность прибора учета для коммерческого расчета за потребленную электроэнергию, потребителю указано о необходимости в установленный срок произвести замену прибора учета электрической энергии, соответствующего действующему законодательству.
Однако указанные Акты не содержат данных о способе осуществления выявленного нарушения, даты предыдущей проверки, отсутствуют объяснения потребителя по выявленному факту и его претензии к составленному акту, то есть те обстоятельства, которые отражены в Актах инструментальной проверки приборов учета, не свидетельствуют о фиксации безучетного потребления электрической энергии в соответствии с порядком выявления факта безучетного потребления электрической энергии и расчета объема безучетного потребления электрической энергии, определенного пунктами 79, 151 - 158 Основных положений.
Кроме того, представленные Акты инструментальной проверки приборов учета не соответствуют согласованной сторонами Договора форме акта о безучетном потреблении электроэнергии в приложении к Регламенту N 7, согласно которому потребитель обязан оплатить выставленный ему Заказчиком счет на оплату стоимости объемов электроэнергии.
Таким образом, в случае выявления безучетного потребления электроэнергии составляется Акт о неучетном потреблении в соответствии с требованиями п. 152 Основных положений.
В силу п. 156 Основных положений стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а не на основании иного акта, в том числе Акта инструментальной проверки приборов учета, составленного с нарушением п. 152 Основных положений.
Таким образом, Акты инструментальной проверки приборов учета, не соответствующие требованиям п. 152 Основных положений, не могут являться документальным подтверждением факта безучетного потребления при обнаружении использования непригодных приборов учета с просроченным межповерочным интервалом, в связи с чем расчет стоимости, произведенный филиалом ОАО "М" - "Л" на основании указанных Актов инструментальной проверки приборов учета, не может быть признан правомерным.
Кроме того, филиалом ОАО "М" - "Л" не был соблюден порядок выявления безучетного потребления электроэнергии, поскольку в нарушение п. 154 Основных положений сетевая организация при выявлении случаев безучетного потребления электроэнергии не уведомляла гарантирующего поставщика о принятии участия в составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии.
Доказательств обратного филиалом не представлено, напротив, представитель ОАО "Л1" пояснил, что таких уведомлений от сетевой организации не поступало.
В соответствии с письмом ФАС России от 16.09.2011 N АГ/35226 применение в расчетах за электрическую энергию нормативов оказания коммунальной услуги электроснабжения при просроченном межповерочном интервале прибора учета без соблюдения порядка выявления безучетного потребления является недопустимым.
Таким образом, расчет стоимости, произведенный филиалом ОАО "М" - "Л" на основании Актов инструментальной проверки приборов учета, составленных с нарушением требований п. 154 Основных положений, также не может быть признан правомерным.
В соответствии со статьей 3, частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
Частью 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Таким образом, ОАО "М" в лице филиала ОАО "М" - "Л" является субъектом естественной монополии, включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, приказом Липецкого управления ФАС России N 122 от 27.08.2008 в сфере услуг по передаче электрической энергии с долей более 65% в географических границах Липецкой области, в связи с чем занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии по принадлежащим ему объектам электросетевого хозяйства.
В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) не допускаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Исходя из содержания данной правовой нормы злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.
В п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" даны разъяснения, согласно которым запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). А также указано, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
Таким образом, филиал ОАО "М" - "Л" совершил действия по предъявлению к оплате ОАО "Л1" объема услуг по передаче электроэнергии, определенного с применением норматива коммунальной услуги электроснабжения в отношении граждан - потребителей электрической энергии, использующих непригодные приборы учета с просроченным межповерочным интервалом, на основании Актов инструментальной проверки приборов учета, не соответствующих требованиям п. 152 Основных положений.
Результатом совершения сетевой организацией данных действий явилось или могло явиться нарушение прав и законных интересов ОАО "Л1", представляющего интересы граждан-потребителей в отношениях с сетевой организацией, а также непосредственно граждан - потребителей электрической энергии.
ОАО "Л1", являясь потребителем услуг по передаче электрической энергии, в силу п. 14 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), обязано оплачивать данные услуги филиалу ОАО "М" - "Л", в том числе предъявленный объем услуг по передаче электроэнергии, определенный сетевой организацией с применением норматива коммунальной услуги электроснабжения в отношении граждан на основании Актов инструментальной проверки, не соответствующих требованиям п. 152 Основных положений.
Сетевая организация, на которую п. 4.5 Договора возложено осуществление действий по выявлению, актированию фактов безучетного потребления и определению объемов безучетно потребленной потребителями электроэнергии, в соответствии с п. 29, 31 Правил недискриминационного доступа приостанавливает оказание услуг по передаче путем ограничения потребления электрической энергии в отношении потребителей электрической энергии, в интересах которых заключен договор на передачу электрической энергии и которые имеют не урегулированную соглашением сторон задолженность по договорам с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией).
В связи с чем неоплата ОАО "Л1" объема услуг по передаче электроэнергии, определенного сетевой организацией с применением норматива коммунальной услуги электроснабжения в отношении граждан на основании Актов инструментальной проверки, не соответствующих требованиям п. 152 Основных положений, будет являться основанием для ввода филиалом ОАО "М" - "Л" режима ограничения потребления электрической энергии в отношении потребителей электрической энергии, в интересах которых гарантирующим поставщиком заключен договор на передачу электрической энергии, что может повлечь нарушение прав граждан.
Между тем взыскание ОАО "Л1" с потребителя по договору энергоснабжения стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии на основании Актов инструментальной проверки приборов учета, не соответствующих требованиям п. 152 Основных положений, будет являться неправомерным в силу п. 156 Основных положений, что может повлечь нарушение предусмотренных действующим законодательством прав граждан по оплате стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с п. 152 Основных положений, в том числе права предоставить свои письменные объяснения по выявленному факту безучетного потребления.
В свою очередь взыскание ОАО "Л1" стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии на основании Актов инструментальной проверки приборов учета, не соответствующих требованиям п. 152 Основных положений, может привести к применению к гарантирующему поставщику каких-либо санкций со стороны государственных органов в случае обращения граждан - потребителей электрической энергии с соответствующей жалобой.
На заседании Комиссии Липецкого УФАС России, проходившем 17.08.2012, представитель ответчика А. заявила ходатайство о приостановлении рассмотрения дела N 88 о нарушении антимонопольного законодательства до рассмотрения апелляционной жалобы филиала ОАО "М" - "Л" и вступления в силу судебного акта по делу N А36-222/2012. При этом указывает, что антимонопольное дело N 88 и арбитражное дело N А36-222/2012 являются взаимосвязанными между собой делами по существу спора.
Однако Комиссией Липецкого УФАС России установлено, что предметом спора по делу N А36-222/2012 является взыскание задолженности за электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь за период с марта по ноябрь 2011 г., тогда как предметом рассмотрения антимонопольного дела N 88 является предъявление филиалом к оплате ОАО "Л1" объема услуг по передаче электроэнергии, определенного с применением норматива коммунальной услуги электроснабжения в отношении граждан на основании Актов инструментальной проверки приборов учета, не соответствующих требованиям п. 152 Основных положений.
В пункте 20 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что в случае если в ходе судебного разбирательства установлено, что лицо за защитой своих нарушенных прав обратилось одновременно и в антимонопольный орган, и в арбитражный суд, судам рекомендуется на основании части 5 статьи 158 АПК РФ отложить судебное разбирательство до принятия решения антимонопольным органом.
Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 47 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Комиссия может приостановить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, но не обязана.
На основании изложенного Комиссия Липецкого УФАС России приняла решение об отказе в удовлетворении вышеуказанного ходатайства ответчика.
Оснований для прекращения рассмотрения дела в соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции Комиссией Липецкого УФАС России по рассмотрению антимонопольного дела N 88 не установлено.
В действиях ОАО "М" в лице филиала ОАО "М" - "Л" усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов других лиц путем предъявления ОАО "Л1" к оплате объема услуг по передаче электроэнергии, определенного с применением норматива коммунальной услуги электроснабжения в отношении граждан на основании Актов инструментальной проверки приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии у бытовых потребителей N 05/237011 от 26.01.2010, N (2)90113 от 10.05.2011, не соответствующих требованиям п. 152 Основных положений.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", решила:
1.Признать наличие нарушения антимонопольного законодательства части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях ОАО "М" в лице филиала ОАО "М" - "Л", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов других лиц путем предъявления ОАО "Л1" к оплате объема услуг по передаче электроэнергии, определенного с применением норматива коммунальной услуги электроснабжения в отношении граждан на основании Актов инструментальной проверки приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии у бытовых потребителей N 05/237011 от 26.01.2010, N (2)90113 от 10.05.2011, не соответствующих требованиям п. 152 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.
2.Выдать ОАО "М" в лице филиала ОАО "М" - "Л" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в установленном законом порядке.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
Председатель Комиссии
А.А.СЕШЕНОВ
Члены Комиссии
Г.И.ЖДАНОВ
М.А.ГРЕБЕНЩИКОВ
Л.О.ЯГОДИНА